Por Ana Claudia Morais* — Em março de 2025, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) pacificou o entendimento em diversos assuntos. Em um deles - Tema 73 - fixou tese jurídica vinculante (portanto, com caráter obrigatório para os Tribunais do Trabalho), alterando significativamente a interpretação consolidada até então sobre o ônus da prova no trabalho externo, cuja função seja incompatível com o controle de jornada de trabalho, prevista no artigo 62, inciso I, da CLT.
O TST estabeleceu a seguinte tese obrigatória, que tem repercussões diretas na dinâmica das relações de trabalho em diversos setores econômicos — como os setores alimentício, farmacêutico, de bebidas, tecnológico, financeiro, imobiliário, logístico, entre outros:
"É do empregador o ônus de comprovar a impossibilidade de controle da jornada de trabalho externo, por se tratar de fato impeditivo do direito do trabalhador."
Até a consolidação do Tema 73, era do empregado o ônus de demonstrar que sua atividade, apesar de externa, tinha controle direto ou indireto da jornada de trabalho e, por isso, não era "incompatível com a fixação de horário de trabalho".
Essa mudança de perspectiva do ônus da prova traz às empresas a obrigação de realizar prova robusta documental e/ou oral, nos processos que não havia qualquer espécie de controle direito ou indireto da jornada de trabalho. Isso sem considerar que na hipótese de prova "dividida" (quando a prova realizada pelo reclamante é contraditória à prova realizada pela empresa), a Justiça do Trabalho, com base no Tema 73, certamente entenderá que a empresa não cumpriu a contento a sua obrigação probatória, determinando o pagamento de horas extras.
O leading case que deu origem ao tema envolveu reclamação trabalhista de um vendedor em face de empresa do setor alimentício. Esse processo aguarda atualmente o julgamento de Recurso Extraordinário interposto pela empresa no Supremo Tribunal Federal, sustentando que a tese fixada pelo TST viola preceitos constitucionais, especialmente os Princípios do Devido Processo Legal e da Livre Iniciativa.
Isso sem considerar que o Tema viola os Princípios da Isonomia Processual e impõe às empresas o ônus de fazer prova negativa dos fatos (demonstrar que não havia controle direito ou indireto), o que é vedado pela legislação.
O Tema 73 ainda passará pelo crivo do STF, mas, até que haja uma definição, recomenda-se que as empresas documentem a efetiva impossibilidade de controle da jornada de trabalho, apresentando, provas robustas em ações judiciais que envolvam essa controvérsia.
Advogada do escritório Peluso, Guaritá, Borges e Rezende Advogados*
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